Deel 2 - Ondernemen in zwaar weer: Beperk je risico’s
Wanneer een onderneming in financieel zwaar weer verkeert, komen belangrijke juridische en strategische keuzes in beeld. Welke betalingen zijn nog verantwoord? Zijn alle afspraken tussen de werkmaatschappij en de aandeelhouder goed vastgelegd? En hoe ga je om met de verkoop van activa? In deze blog gaan we hier nader op in.
1. Schriftelijke vastlegging van rechtshandelingen met de enig aandeelhouder / DGA
Artikel 2:247 BW vereist dat rechtshandelingen tussen de vennootschap en de enige aandeelhouder schriftelijk worden vastgelegd om te voorkomen dat een curator deze in faillissement vernietigt.
Artikel 2:247 BW is alleen van toepassing op rechtshandelingen van de vennootschap jegens de enige aandeelhouder, indien deze aandeelhouder de vennootschap vertegenwoordigt. Hiervoor is het niet vereist dat de aandeelhouder tevens bestuurder is en in die hoedanigheid de vennootschap vertegenwoordigt. Dit geldt ook indien de aandeelhouder namens de vennootschap optreedt op basis van een volmacht.
Het schriftelijkheidsvereiste geldt in ieder geval wanneer de bestuurder van de vennootschap tevens de enige aandeelhouder is (DGA).
Moment van vastlegging: Aangenomen wordt dat de rechtshandeling kan worden vastgelegd tot uiterlijk 23:59 uur de dag voorafgaand aan het faillissement van de vennootschap. Eerdere vastlegging wordt echter ten zeerste aangeraden.
Uitzondering: Het schriftelijkheidsvereiste geldt niet voor rechtshandelingen die onder de normale bedrijfsvoering vallen.
NB: Hierover kan discussie ontstaan, vooral als de onderneming nog niet lang bestaat. Neem het zekere voor het onzekere en leg de afspraken vast.
Gevolgen van geen schriftelijke vastlegging:
In geval van faillissement kan de curator een door de failliet verrichte rechtshandeling vernietigen. Dit kan echter alleen voor rechtshandelingen die binnen drie jaar voorafgaand aan het faillissement hebben plaatsgevonden. Als gevolg van de vernietiging moet de aandeelhouder hetgeen hij heeft ontvangen terugleveren. De curator is eveneens verplicht om terug te geven wat de failliete vennootschap uit de rechtshandeling heeft ontvangen. Dit kan echter problematisch zijn als de curator die middelen niet aantreft. In dat geval blijft de aandeelhouder achter met slechts een concurrente vordering op de boedel, waardoor de kans op terugbetaling klein is.
2. Selectieve) betalingen aan gelieerde en niet-gelieerde partijen
In principe is het aan de bestuurder om te bepalen welke schuldeisers betaald worden, maar selectieve betalingen kunnen onrechtmatig zijn wanneer een persoonlijk ernstig verwijt gemaakt kan worden. Dit hangt af van de omstandigheden van het geval, en de kans op onrechtmatigheid neemt toe wanneer het financieel slecht gaat met de onderneming. Betalingen aan gelieerde schuldeisers (zoals moeder- of dochterondernemingen) kunnen al snel als onrechtmatig worden aangemerkt, zeker als de bestuurder weet dat de onderneming in ernstige financiële problemen verkeert.
Wanneer een faillissement voorzienbaar is, moet de bestuurder terughoudend zijn met selectieve betalingen, zowel aan gelieerde als niet-gelieerde schuldeisers, en moet degelijkheid van schuldeisers (paritas creditorum) gewaarborgd blijven. Bij liquiditeitsproblemen mogen gelieerde partijen niet met voorrang worden betaald boven overige schuldeisers.
Gevolgen van onrechtmatige selectieve betalingen:
Mogelijke vernietiging van de rechtshandeling door de curator. Net als bij het schriftelijkheidsvereiste ontstaan hierdoor wederzijdse terugleververplichtingen. Daarnaast loopt de bestuurder het risico op bestuurdersaansprakelijkheid.
3. Verkoop van activa
Net als bij selectieve betalingen moet een bestuurder voorzichtig zijn bij de verkoop van activa, vooral in een poging de onderneming te redden. Dergelijke transacties kunnen onder bepaalde omstandigheden als onrechtmatig worden beschouwd, vooral wanneer de schuldeisers worden benadeeld.
Verkoop onder marktwaarde: Dit kan worden gezien als benadeling van schuldeisers.
Verkoop tegen marktwaarde: Zelfs wanneer een goed tegen een marktconforme prijs wordt verkocht, kan dit alsnog onrechtmatig zijn indien dit leidt tot onttrekking van vermogen aan schuldeisers zonder rechtvaardiging voor de transactie.
Verkoop aan gelieerde partijen: Transacties met gelieerde ondernemingen of personen(zoals aandeelhouders, bestuurders of familieleden) worden extra kritisch bekeken. De curator kan dergelijke transacties vernietigen indien schuldeisers worden benadeeld.
Bestuurders doen er goed aan om activa-verkoop zorgvuldig te documenteren en te onderbouwen waarom deze noodzakelijk en gerechtvaardigd is. Daarbij is het essentieel om de belangen van alle schuldeisers in acht te nemen.
Gevolgen van onrechtmatige selectieve betalingen: Mogelijke vernietiging van de rechtshandeling door de curator. Evenals bij het schriftelijkheidsvereiste, betekent dit dat er terugleververplichtingen over en weer ontstaan. Daarnaast kan de bestuurder persoonlijk aansprakelijk worden gesteld voor de geleden schade.
Als bestuurder van een onderneming in moeilijkheden sta je voor lastige keuzes en komt er veel op je af. Hulp nodig? Neem contact op voor een vrijblijvend gesprek over de juiste strategie voor jouw situatie.
Kimberly Friggen
Advocaat BDS Advocatuur
friggen@bdsadvocatuur.nl
