Schending van het contactverbod disproportioneel?
Voor Rechtspraak Vastgoedrecht schreef mr. B. de Smit een wenk bij de uitspraak van de Rechtbank Overijssel, 14-12-2023. Een korte samenvatting van de zaak.
SWB heeft een Europese openbare aanbesteding georganiseerd voor het uitvoeren van onderhoud in het buitengebied. Perceel 1 is voorlopig gegund aan bedrijf X. Eisers kunnen zich hierin niet vinden. In de aanbestedingsleidraad is opgenomen dat het inschrijvers verboden is, op straffe van uitsluiting, contact te zoeken met projectgroepleden en/of andere medewerkers van de aanbestedende dienst om informatie in te winnen omtrent de aanbesteding.
Nadat perceel 1 voorlopig is gegund hebben eisers contact opgenomen met een medewerker van SWB. Deze heeft meegedeeld dat er een verificatiegesprek met bedrijf X heeft plaatsgevonden en dat deze de inschrijving met bijbehorende prijs gestand doet. Eisers hebben toen nogmaals contact opgenomen met SWB. SWB is opnieuw in gesprek gegaan met bedrijf X. Uiteindelijk heeft SWB meegedeeld dat er naar aanleiding van een voorgenomen gunning betreffende perceel 1 een verificatiegesprek is gevoerd en verduidelijkende vragen zijn gesteld. Dit heeft niet geleid tot een wijziging van het voorgenomen gunningsbesluit.
Rb: De rechtbank is van oordeel dat eisers het contactverbod hebben geschonden. Dit is in strijd met het bepaalde in de aanbestedingsleidraad. De voorzieningenrechter acht uitsluiting op grond van schending van het contactverbod niet disproportioneel. Het contactverbod is mede ter voorkoming dat een inschrijver buiten de andere inschrijvers om de aanbesteding in eigen voordeel kan beïnvloeden. Dit raakt de kern van het aanbestedingsrecht, waarbij inschrijvers gelijke kansen moeten hebben om een opdracht te verkrijgen en het risico op concurrentievervalsing moet worden tegengegaan.
In de aanbestedingsleidraad is bepaald dat overtreding van het contactverbod leidt tot uitsluiting. Dit betekent dat er geen ruimte is voor een proportionaliteitstoets. Indien deze ruimte er wel zou zijn geweest dan is de voorzieningenrechter van oordeel dat uitsluiting van eisers in dit geval niet disproportioneel is. Volgens de rechtbank staat het vast dat er meerdere contactmomenten zijn geweest en is duidelijk dat de volgens eisers abnormaal lage inschrijfprijs aan de orde is gesteld. Dit handelen is in strijd met fundamentele beginselen van het aanbestedingsrecht. Bij een aanbesteding zijn meer partijen betrokken die stuk voor stuk (grote) belangen hebben en (juist) daarom zijn het transparantiebeginsel en het gelijkheidsbeginsel centrale beginselen van het aanbestedingsrecht en deze beginselen worden geraakt door de handelwijze van eisers.
